Prawidłowe funkcjonowanie gospodarki rynkowej wymaga, by uczestnicy obrotu byli chronieni przed nielojalnymi zachowaniami kontrahentów już na etapie poprzedzającym zawarcie definitywnego kontraktu. Z negocjacjami wiążą się zazwyczaj wysokie koszty, stąd, strona która je ponosi ma prawo polegać na zawarciu negocjowanej umowy. 

Instrumentem zapewniającym taką właśnie ochronę jest konstrukcja tzw. winy w kontraktowaniu, uregulowana przez art. 72 § 2 kodeksu cywilnego. Zgodnie z jego brzmieniem strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest zobowiązana do naprawienia szkody, którą poniosła druga strona licząc na zawarcie umowy. 

Polecamy: Strategie negocjacyjne w biznesie

Przesłanki odpowiedzialności- czyli co musimy wykazać w sądzie

Aby pociągnąć nielojalnego kontrahenta do odpowiedzialności odszkodowawczej trzeba będzie wykazać typowe jej przesłanki, tj. poniesioną podczas negocjacji szkodę, winę kontrahenta oraz związek między jego zawinionym działaniem a poniesioną szkodą. Dodatkowo należy udowodnić naruszenie dobrych obyczajów. Sankcją za nielojalne postępowanie w okresie przedumownym jest obowiązek naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy. Chodzi tu przede wszystkim o obowiązek przywrócenia stanu majątkowego, w jakim znajdowała się strona poszkodowana przed rozpoczęciem negocjacji, tj. rekompensatę strat poniesionych w związku z procesem zawierania umowy takich jak koszty negocjacji, przejazdów, przygotowania ekspertyz, opinii prawnych, czy różnego rodzaju analiz. Odszkodowanie może obejmować również wynagrodzenie straty czasu, poświęconego na bezowocne rokowania.